上世纪90年代盛行的将政策与法律视为不同事物并割裂两者关系的观点认为,实现法治应当从依政策办事逐步过渡到依法办事,逐步由依法办事替代依政策办事,由政策一元化逐步过渡到法律一元化。
位于第三个层次的是普通法律。[14]在1989年,通过对《1985年宪法法院法》的修正,宪法法院的司法审查范围得到进一步扩大。
[1]但是,与当时的美国和法国宪法不同,波兰公民的基本权利在宪法中的确立不是经过流血革命换来的。波兰团结工会在其发展过程中,明确提出给予公民宪法权利有效实施的必要性。后一类权利不具有可实施性,在宪法中规定这些权利只表明:宪法承认这些权利的重要性,但是不给它们提供司法保护。波兰公民权利和自由有真正的宪法保护确立在波兰《1921年宪法》中,这是波兰重新获得独立两年后制定通过的一部宪法。波兰宪法法院由15名法官组成,其中包括院长和副院长各1名,法官的任期为9年。
波兰学者认为:《1935年宪法》中总统的行政权力得到相当大的增长,从而显得宪法权利规定不突出了。主要内容有:1989年4月7日,波兰宪法引入了两院制、创制了总统职位、确立了法治民主和经济活动自由原则。但早有学者注意到,对实体正当性的漠视,将使得法律远离生活,而这将会在最终导致法哲学的安乐死。
[25]就当下中国面临的政治信任危机而言,中国底层民众对当下中国的政治合法性并没有产生根本性怀疑,频率和规模都呈现上升趋势的社会抗争事件,只是源于民众对地方政治治理的不信任,但对于中央良好的治国方略,他们并没有怀疑。易言之,两者绝不仅仅是关于法律方法或法律方法论的讨论,在根本意义上,它们都是对近代法治所确立的严格规则主义司法意识形态的反动,在此基础上二者都试图倡导一种以利益为核心诉求的崭新的司法意识形态。随着法律方法论研究的不断深入,传统司法意识形态所恪守的价值立场受到了司法实践的严重挑战,利益衡量在司法尤其是在疑难案件中获得了越来越多的应用。[35]因此,从整体上来看,任何一个国家的法律制度在实质上都是对国家利益、社会利益以及个人利益的制度化分配与救济,对现行法律制度的严格执行本身,就是对各种利益的确认与尊重。
[25]刘建军:《论社会转型期政治信任的法治基础》,《文史哲》2010年第4期。【作者简介】 吴丙新,山东大学法学院讲师。
除了有2篇是从刑事司法角度讨论利益衡量问题者外,其余大多是对利益衡量进行法律方法论语境下的一般性讨论。对此,有学者做了如下评论:当下中国的法官具有很高的司法智慧,由于这些智慧并没有获得主流司法意识形态的认可,因此看起来这些策略不乏左道旁门、上不了台面等嫌疑,但如果进一步探究的话,其中的一些知识和技术也是可以在理论上被正当化的。第一,在现代解释学的语境下,立法者意图的寻求基本上无法实现。[34]因此,我们的结论是,三个效果统一—如果我们不把它当做一个政治口号,而是将其置于法治的语境下思考—实际上就是通过法律所表达的国家利益、社会利益和个人利益之间的平衡与协调。
[7]参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第282~283页。[7]为此,日本的利益衡量论完全颠覆了形式主义法学所主张的僵硬三段论推理模式,提出在适用法规之前,法官应该按照一般民众的是非感先进行利益衡量,获得一个关于案件审理结果的大致判断,然后再从法规中寻找支持这一判断的理由。那么我们也就可以知道,一旦离开了利益的思考方式,要说判例如何如何,学说如何如何,以及法律又如何如何,到头来都只是人们追求幸福生活的一个障碍,也和法律存在的目的渐行渐远。在很多时候,如何妥善的处理这些疑难案件,不仅关涉到涉案人员的个人利益,更可能关涉到社会利益甚至国家利益。
[24][德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1965年版,第82页。[36]本文所言之疑难案件,是指不能够轻易地构建一个司法三段论推理的案件。
[4][德]黑克:《利益法学》,傅广宇译,《比较法研究》2006年第6期。如果对前述问题的回答是可以接受的,那么传统形式主义司法意识形态对利益衡量的拒斥存在致命的方法论前提错误。
因为我们都很清楚,在社会事务中,首要的急需品是秩序和进步。以2009年杭州转型期法治研讨会为例,学者们就司法与政治的人民性问题、法治的规范基础、现实可行的法治发展战略等角度,对转型期法治的一般性问题进行了广泛而深入的研讨,最后的结论是许多问题都还没有解决,但我们收获许多问题[22]。我相信,利益法学的方法使法官可能作出的判决,比他通过任何其他方法获得的判决都更符合生活的需要和我们民族的是非感。[28]从这些司法官员们所运用的司法策略来看,他们对于纠纷解决的思维方式和处理方法完全都是以利益最大化为为特点的实用主义的,他/她们在当地各种条件的制约或支持下,权衡各种可能的救济(法律的和其他的),特别是比较各种救济的后果,然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。但是,笔者对于前述质疑却不以为然。法律的民族性尤其是民族法律的存在(甚至还有司法中的民意),是我们回答这一问题的绝佳论据。
社会效果体现着社会利益,因为作为一个高度抽象的概念,社会利益的满足,无非是某一个判决能够获得对该案件表示关注的多数民众的认同。利益衡量论的基本立场,恰恰满足了通过法律缓解政治信任危机的期待。
法律效果则是个人利益的表达,因为在法治的语境下,法律首先是通过保护公民的个人利益才最终实现对社会利益和国家利益的保护的,也正是在这个意义上,我们才可以说制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。不过,我必须强调,前述甚至本文的主要观点,都须被置于现代法律方法论的语境下才有意义。
这直接造成了晚近以来各种法律形式主义的兴盛。对此持明确反对意见者,可参见陈金钊:《司法意识形态:能动与克制的反思》,《现代法学》2010年第5期。
而这里最可怕的问题是,面对汹涌舆情,一审法官毅然决然的严格依法作出判决,其底气何在?我想,原因无非在于,他们认为对许霆做出无期徒刑的判决是严格(其实是机械。也因此,与中国处于转型期定位相应的一个判断是,目前中国已进入风险社会。[31]苏力是对能动司法理念表示接收的少数学者的主要代表,详细讨论参见苏力:《关于能动司法》,《法律适用》2010年第2、3期。当然,我们必须通过对当下中国所处的具体情势的分析来对前述判断进行证成。
笔者的观点是,由于在疑难案件[36]中司法官员不能简单的完成前述涵摄,这时就需要对与案件相关之各种利益进行全面的权衡,以实现对各种利益的均衡分配。因而,似乎可以认为,这两个概念在社会科学领域可以互换。
[8]同前注[3],张利春文。有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据,或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。
朱岩:《风险社会与现代侵权法责任体系》,《法学研究》2009年第5期。《论法律与政治的共生:法律政治学导论》,《学习与探索》2010年第4期。
因为,没有内容的形式将不会创造或生产任何新的价值,而这与法学作为一门价值科学的特性严重背离。因此,他们当中的多数人是信任政府的,只是不信任地方官员而已,对地方官员信任度的下降并没有导致对制度的信任度下降。也许正是由于这个原因,尽管黑克更多的是在讨论作为法律适用方法的利益衡量,但他却把利益衡量置于利益法学的名义下进行讨论,而根据后来人的研究,利益法学显然是作为当时极富盛名且占统治地位的概念法学的对立物而存在的,而概念法学当然不仅仅是关于法律适用方法的法学流派,它更多的代表了一种唯成文法是尊的法律形式主义司法意识形态。【注释】 [1]该判断大致可以通过学术界对其所进行的研究状况获得支持。
在这个前提下—当然也是在本文的叙事脉络中—三个效果中的政治效果完全可以被看作是代表着国家利益,因为就当下中国对稳定的需求来说,没有哪种利益比维护党和政府的合法统治更重要。[13]在这个意义上,我们完全可以说,对各种利益的恰当分配与确认,乃是法律正当性的一个最终衡量标准。
因为,在类型思维下,这种能动的最大边际必须被限制在法律文本可能意义的范围之内,因而也根本不会动摇法治的最核心要素。相关评价,参见前注[3],张利春文。
对此,我们可以从实质刑法观的倡导者张明楷、刘艳红等的著述中获得佐证。对于受过正统—确切说是传统法学意识形态教育的人们来说,上述诸端似乎没有任何可辩驳之处。